Răspunderea administratorilor în cazul Societăților pe Acțiuni. Repere și Remedii

 

Contribuția semnificativă pentru realizarea acestei cercetări îi revine colegei mele și colaboratoarei din cadrul Baroului București, avocat Furmusache Veronica. De asemenea, inițiativa acesteia o apreciem datorită prezentării sintetice și concise a problemei care, în definitiv, este extrem de delicată.

Vom prezenta câteva aspecte pe care le considerăm noi esențiale și care să reprezinte temelie pentru eventualele cercetări aprofundate realizate de către cei care doresc să găsească răspunsuri la întrebările avute/survenite.

 

Administratorii. Obligațiile administratorilor dintr-o societate pe acțiuni.

Pornind de la o analiză etimologică, cuvântul „administrator” derivă de la sintagma ad-minister – in serviciul cuiva. Într-adevăr, administratorul se află în serviciul societății, în sensul tradițional al termenului, acesta se ocupă de gestiunea afacerilor societății.

Obligațiile administratorilor dintr-o societate pe acțiuni pot fi împărțite în două categorii: obligații fiduciare și, respectiv, obligații statuare.

Obligațiile fiduciare ale administratorilor sunt cele care derivă din raportul de mandat, din încrederea acordată acestora. Aceste obligații sunt reglementate la art. 144¹ din Legea societăților nr. 31/1990 (în continuare „Legea nr. 31/1990”):

1. Obligația de loialitate;

2.Obligația de diligență și prudență;

3. Obligația de confidențialitate;

4. Obligația de neconcurentă.

 

Obligațiile statuare nu derivă neapărat din mandat, mai ales din mandatul convențional, ci din calitatea de organ al societății comerciale, și sunt impuse de cele mai multe ori prin norme legale. Aceste obligații sunt reglementate separat, atât în Codul Civil (cele de drept comun), cât și în Legea nr. 31/1990.

1. Obligația de a îndeplini formalitățile de constituire a societății;

2. Obligația de a convoca adunarea asociaților;

3.Obligația de a urmări efectuarea vărsămintelor asociaților;

4. Obligația de a ține corect registrele societății;

5. Obligația de a lua parte la adunările generale ale asociaților;

6. Obligația de a duce la îndeplinire hotărârile asociaților;

7. Obligația de a întocmi rapoarte de gestiune, situațiile financiare și de a se asigura că dividendele sunt distribuite numai din beneficiul real;

8. Obligații de informare a investitorilor.

Deși administratorii trebuie să îndeplinească obligațiile cu rigurozitate maximă, există situații când, din diverse cauze, aceștia își ignoră obligațiile, cauzând pagube însemnate societății, și uneori chiar o duc în prag de faliment.

 

Reglementarea răspunderii administratorilor

Potrivit art. 73 (1) din Lege, Administratorii sunt solidar răspunzători față de societate pentru:

1. realitatea vărsămintelor efectuate de asociați;

2. existența reală a dividendelor plătite;

3. existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere;

4. exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;

5. stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.

Cu o completare pentru societățile pe acțiuni a art. 73 legiuitorul a stabilit la art. 144² următoarele:

1. Administratorii răspund față de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor.

2. Directorii vor înștiința consiliul de administrație de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor;

3. Administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediați dacă, având cunoștință de neregulile  săvârșite de aceștia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni și auditorului financiar.

În societățile care au mai mulți administratori răspunderea pentru actele săvârșite sau pentru omisiuni nu se întinde și la administratorii care au solicitat consemnare, în registrul deciziilor consiliului de administrație, împotrivirea lor și au încunoștințat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni și auditorul financiar.

Cu privire la modul concret de tragere la răspundere a administratorului, art. 72 din Legea nr. 31/1990 stipulează faptul că reglementările obligațiilor și a răspunderii administratorilor se realizează prin dispozițiile referitoare la mandat și legea societăților. Rezultă că, în concret, administratorul va răspunde față de societate pentru faptele sale atât potrivit regulilor mandatului, cât și dispozițiilor speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990.

 

Formele de răspundere a administratorilor dintr-o societate pe acțiuni

Pierderea suferită de societate in bonis sau falită, poate fi consecință unor împrejurări nefavorabile, dar, de multe ori, poate fi și rezultatul deficiențelor sau fraudelor manageriale. Răspunderea administratorilor constă în repararea prejudiciilor create prin gestionarea defectuoasă a societății.

Analizând prevederile legale în materie, putem distinge două mari categorii ale răspunderii administratorilor: răspunderea civilă și răspunderea penală.

Răspunderea civilă se antrenează pe temeiul contractual de mandat (art. 1350 C. civ.), dar și a dispozițiilor art. 1357 și următoarele care reglementează răspunderea civilă delictuală. Răspunderea penală se antrenează pe temeiul dispozițiilor Legii 31/1990, titlul VIII și al legii insolvenței nr. 85/2014 privind procedura de insolvență și de prevenire a insolvenței.

De asemenea, administratorii mai pot răspunde disciplinar dacă nu respectă normele interne ale societății, statuare și regulamentele interne, sau contravențional – în temeiul legii societăților, legii privind procedura de insolvență și prevenire a insolvenței, dar și a dispozițiilor financiare, fiscal sau contabile.[1]

 

Răspunderea civilă a administratorului

Răspunderea civilă a administratorului, la rândul său, se clasifică în 3 categorii. În funcție de victima prejudiciului în care este parte administratorul, distingem următoarele forme:

1. Răspundere față de societate;

2. Răspundere față de terți;

3. Răspundere agravantă în caz de insolvență.

 

Răspunderea administratorilor față de societate poate fi o răspundere directă, atunci când prejudiciul este cauzat societății, o răspundere în regres, când prejudicial este provocat terților iar aceștia și-au recuperate prejudiciul de la societate, sau o răspundere de garanție, dacă administratorul răspunde pentru alte persoane alte persoane din structura internă a societății care au cauzat prejudicii societății.[2]

În virtutea prevederilor Codului civil, administratorul garantează pentru activitatea directorilor și salariaților, pentru activitatea predecesorilor lor imediați și pentru subscrierea integral a capitalului social și efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutive, existența aporturilor în natură, veridicitatea publicațiilor făcute în vederea constituirea prin subscripție publică.

Administratorul are inclusiv și obligația de a supraveghea activitatea salariaților, astfel că pentru faptele salariaților va fi răspunzător, în primul rând, administratorul.

Într-o altă opinie doctrinară[3] s-a susținut că nu este vorba de o răspundere de garanție, ci de o răspundere pentru propria fapta de a nu fi exercitat corespunzător monitorizarea, adică de o răspundere patrimonială pentru altul, pusă în mișcare pentru fapta proprie de nerespectare a atribuțiilor de supraveghere.

Legea nr. 31/1990 reglementează la art. 144²  un caz special de răspundere a administratorului, respectiv răspunderea solidară cu predecesorii lor imediați dacă, având cunoștință de neregularitățile săvârșitele de aceștia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz auditorilor interni și auditorului financiar. Legea instituie astfel solidaritatea răspunderii noului administrator cu predecesorul sau în cazul în care, deși a observat anumite neregularități în activitatea societății, nu a sesizat organele competente.[4]

Răspunderea directă a administratorului intervine în caz de incompetență, ineficiență, greșeli de gestiune sau  fraudă. Referitor la natura juridică a răspunderii administratorului achiesăm la ideea că răspunderea civilă a administratorului este o răspundere contractuală (mai ales față de societate) în ipoteza în care administratorul răspunde pentru nerespectarea obligațiilor ce i-au revenit în baza contractului de mandat încredințat, ori pentru nerespectarea dispozițiilor actului constitutiv sau al legii referitoare la mandatul încredințat și o răspundere delictuală (mai ales față de terți) atunci când aceasta rezultă din încălcarea altor dispoziții imperative ale legii.[5]

Răspunderea administratorului, comparativ cu a unui salariat, este integrală întrucât el este un mandatar al societății, fapt ce îi sporește responsabilitățile. Potrivit art. 1480 alin. (1) C. civ. raportat la art. 2018 alin. (1) C. civ., diligența pe care trebuie să o depună pentru îndeplinirea unei obligații este întotdeauna a unui bun proprietar.

Răspunderea civilă poate fi individuală sau solidară. În cazul răspunderii solidare, societatea poate urmari pe oricare dintre administratori pentru acoperirea întregului prejudiciu.

Cu privire la solidaritatea răspunderii administratorilor și directorilor, aceasta nu este aplicabilă, întrucât nu este prevăzută expres de lege. Astfel, răspunderea administratorilor pentru neîndeplinirea, de către directori, a unor atribuții ce nu rezultă din lege, actul constitutiv sau hotărârii adunării generale, ci doar din mandat, este una divizibilă între aceștia.

Răspunderea directă (delictuală) a administratorilor față de terți are caracter excepțional:

-În cazul în care administratorul își depășește limitele mandatului acordat sau dacă faptul juridic licit sau ilicit este săvârșit în afara funcției de administrare;

– Dacă administratorul a garantat în calitate de fideiusor, avalist sau codebitor;

– În cazul insolvenței societății.

 

Condițiile răspunderii civile a administratorului

Natură dublă (contractuală și delictuală) a răspunderii civile presupune practic întrunirea cumulativă a unor condiții generale comune celor două forme de răspundere. Aceste condiții sunt:

1. existența unei legături contractuale între persoana responsabilă (administrator) și persoana prejudiciată (societate sau terți);
2. existența unei fapte ilicite constând în nerespectarea unei obligații contractuale sau legale, prin care se aduce atingere unui drept subiectiv sau unui interesa al persoanei vătămate;
3. existența prejudiciului;
4. existența unui raport de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu;
5. vinovăția administratorului ce a săvârșit fapta ilicită;
6. inexistența unei cauze de nerăspundere.

În materia societăților, răspunderea civilă a administratorului este o răspundere bazată pe culpă. În cazul răspunderii contractuale legiuitorul a instituit o prezumție legală de vinovăție în sarcina administratorului, prezumție ce va putea fi răsturnată de către administrator dacă va proba fie vina societății, fie existența unui caz de forță majoră sau a unui caz fortuit.[6] Culpa administratorului, având in vedere caracterul remunerat al mandatului comercial (după ale cărui reguli activează administratorul unei societăți, conform art. 72 din Legea nr. 31/1990), se apreciază după tipul abstract-culpa levis in abstracto.

Din aceste motive este evident ca ne aflam in fata unei culpe prezumate, de aici rezultând obligativitatea administratorului de răsturna prezumția de culpa, sarcina probei aparținându-i.[7]

O cheie de exonerare de răspundere a administratorului ar fi invocarea Business judgment rule – decizia de afaceri. Prin aceasta, legea înțelege orice decizie de a lua sau a nu lua animate măsuri cu privire la administrarea societății.[8] Această regulă admite faptul că nereușitele societății nu sunt neapărat rezultatul neglijenței administratorului, punându-se în balanță și riscul care grevează orice operațiune economică.

Un alt caz de exonerare de răspundere îl reprezintă situația în care, în cazul pluralității de administratori, nu va răspunde cei care au fost împotriva unor decizii și au cerut să se consemneze poziția lor raportata la decizia care a produs paguba societății, și totodată au încunoștințat cenzorii sau auditorii interni sau auditorul financiar.

 

Acțiunea în răspunderea administratorilor

Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor este o acțiune „socială”, reprezentând o prerogativa a adunării generale a acționarilor. Aceasta concluzie rezida din principiul potrivit căruia adunarea generala a acționarilor este însăși societatea. Daca adunarea generala decide sa pornească acțiunea în răspunderea administratorului, trebuie sa desemneze și persoana însărcinata sa exercite respectiva acțiune în justiție. Introducerea acțiunii în răspundere este obligatorie pentru societate pentru ca este singurul mijloc de a determina abordarea modului de lucru deficitar sau fraudulos al administratorilor.

În regimul societăților comerciale, care constituie dreptul comun în materia răspunderii administratorilor, numai societatea păgubită poate exercita acțiunea în răspunderea administratorilor. Hotărârea privind introducerea unei acțiuni în răspundere poate fi luata, indiferent daca aceasta problema figurează sau nu pe ordinea de zi. O asemenea soluție se impune datorita faptului ca ordinea de zi este stabilita, de regula, de către administratori, iar aceștia nu ar include niciodată pe ordinea de zi introducerea în justiție a acțiunii în răspundere.

Acționarii vor decide asupra introducerii acțiunii în răspundere în condițiile de majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generala ordinară, chiar daca acest vot se solicita în cadrul unei adunări generale extraordinare. Acționarii trebuie sa voteze secret asupra introducerii acțiunii în răspundere, se prevede în mod expres acest tip de vot pentru orice adunare referitoare la răspunderea administratorilor. Adunarea generala va decide, tot cu majoritatea ceruta de lege pentru adoptarea hotărârilor AGOA, și asupra persoanei însărcinate sa promoveze acțiunea în răspundere. Legea societăților comerciale prevede și un caz special în care administratorii pot fi trași la răspundere, deși, aparent, actele lor au fost încuviințate de către adunarea generala. Aprobarea situațiilor financiare anuale de către adunarea generala nu împiedica exercitarea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor, directorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari.

Prin noțiunea de aprobare a situațiilor financiare trebuie înțeleasa și descărcarea de gestiune a administratorilor pentru exercițiul financiar respectiv, în opinia majoritara de drept comun, prescripția extinctiva aplicabile drepturilor de creanța, de trei ani.

Când adunarea a decis pornirea acțiunii, mandatul administratorului încetează de drept și adunarea va proceda la înlocuirea sa.

Legea concepe acțiunea împotriva administratorilor ca fiind o acțiune social, ce aparține societății și nu asociaților, deoarece prin actele și faptele administratorului se creează un prejudiciu societății.[9]

 

Răspunderea penală a administratorilor

Anumite fapte săvârșite de administratorii societății pot și înscrise în sfera dreptului penal, fiind considerate infracțiuni. Astfel, legiuitorul a dedicat art. 271-275, Titlul VIII din Legea nr. 31/1990 faptelor săvârșite de administrator care constituie infracțiuni.

 

Răspunderea contravențională a administratorilor

Raportat la răspunderea contravențională art. 270³ din legea nr. 31/1990 prevede o serie de fapte care, în virtutea legii constituie contravenții. Aceste prevederi se completează cu norma general prevăzută de Ordonanța de Guvern nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

***

În concluzie, considerăm că în contextul legislativ actual se pot naște multe întrebări cu implicații practice semnificative, revenindu-i adesea practicii judiciare sarcina cea grea de a răspunde la aceste întrebări. Am identificat diferite ipoteze de lucru pentru a oferi repere tuturor practicienilor interesați de acest subiect și cu scopul de a le oferi muncă în identificarea temeiurilor, ipotezelor de lucru și a remediilor avute.

 

[1] Dragoș-Mihai Daghie, Administrarea societății pe acțiuni, ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 301.

[2] St.D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Legea societăților, comentariu pe articole, editia 5, ed. CH Beck, București, 2014, p. 531.

[3] Sebastian Bodu, Legea Societăților comentată și adnotată, ed. Roseti, București, 2017, p. 766

[4] Dragoș-Mihai Daghie, op. cit. p. 313

[5] Maria Denisa Pîrvu, Răspunderea civilă a administratorului, universuljuridic.ro/raspunderea-civila-a-administratorului-persoana-juridica/

[6] Marina Denisa Pîrvu, op. cit.

[7] Dutescu & Partners, Răspunderea administratorilor, https://www.dutescu.com/ro/articole/articole-revista-investitii-si-profit/raspunderea-administratorilor

[8] St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ediția 6, ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 343.

[9] Dragoș-Mihai Daghie, op. cit. p. 325