Administratorul în cadrul societății cu răspundere limitată. Soluții juridice.
În acest articol voi prezenta aspectele pe care le consider esențiale din punct de vedere juridic în ceea ce privește administratorii din cadrul societății cu răspundere limitată. Pe alocuri, vor exista și referiri la societatea pe acțiuni, dar acest aspect nu reprezintă obiectul analizei.
Sumar, voi analiza: regimul juridic al administratorilor, reguli speciale privind pluralitatea administratorilor, ipoteze de cumul, răspunderea administratorilor. Totodată, voi oferi răspunsuri la o serie de controverse cu care m-am întâlnit în practică și cu care probabil și cititorul s-a întâlnit sau se va întâlni.
Sediul materiei îl reprezintă Legea nr. 31/1990 (în continuare Lege/Legea). Aceasta prezintă reguli diferite privind conducerea şi administrarea societăţii în raport de forma juridică a acesteia (SRL, SA, SNC).
Legea nr. 31/1990 prevede pentru administratori un regim juridic special. Amintim neexhaustiv următoarele: calitatea de administrator; condiţiile de numire în funcţie; desemnarea administratorului; durata funcţiei; publicitatea numirii administratorului; natura juridică a funcţiei de administrator, obligaţiile şi puterile administratorului; încetarea funcţiei de administrator.
1. Cine poate fi desemnat administrator?
Regula se găsește în Codul Civil la art. 1913 care statuează că administratorii pot fi:
- asociați; persoane fizice române sau străine.
- neasociați, persoane fizice, române sau străine.
2. Câți administratori poate avea un SRL?
Art. 197 din Lege statuează că societatea este administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea general.
În ipoteza SRL-ului cu asociat unic, devin incidente dispozițiile art. 13 coroborate cu art. 196 ind. 1 din Lege, asociatul unic putând îndeplini şi calitatea de administrator.
3. Cazul administrării societăților concurente sau cu același obiect de activitate
Administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune.
4. Condiții impuse pentru ca o persoană fizică să poată fi desemnată administrator.
Persoanele care urmează a fi desemnate în funcţia de administrator trebuie să îndeplinească anumite condiții.
În temeiul art. 6 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 se statuează că o persoană fizică trebuie să aibă capacitate deplină de folosință și de exercițiu. Interpretând per a contrario articolul rezultă că persoana cu capacitatea de exercițiu restrânsă nu poate fi administrator și nici incapabilul. Totodată, în acest context trebuie amintit că în ipoteza decesului administratorului se impune întrunirea de urgență și desemnarea unui nou administrator prin AGA.
O altă condiție specială care decurge din Lege este aceea a onorabilității. În practică aceasta este materializată sub forma unei declarații de onorabilitate prin care viitorul administrator declară pe propria răspundere îndeplinirea acestei condiții. Desigur, se impune o prudență suplimentară deoarece dacă nu este îndeplinită condiția onorabilității se va putea angaja chiar și răspunderea penală (infracțiuni de fals).
Legiuitorul vizează persoanele cărora li s-a interzis prin hotărâre judecătorească definitivă dreptul de a exercita calitatea de fondator ca pedeapsă complementară a condamnării pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, sau pentru infracţiunile prevăzute de prezenta lege.
Se poate cumula funcția de administrator cu calitatea de salariat al aceleiași societăți?
Legea a tranșat problema prin art. 137 ind. 1 (ipoteza SA-ului). Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului. (IPOTEZA SA)
Acest articol nu își găsește aplicabilitatea în cazul SRL-ului deoarece art. 197 alin. (4) din lege stabilește că dispozițiile privitoare la administrarea societăților pe acțiuni nu sunt aplicabile societăților cu răspundere limitată, indiferent dacă sunt sau nu supuse obligației de auditare.
În consecință, referitor la SRL vom aprecia că este permisă cumularea calității de administrator cu cea de salariat. Cu toate acestea, atragem atenție că exercitarea mandatului de administrator nu implică de plano încheierea unui Contract Individual de Muncă în accepțiunea Codului Muncii, acest aspect rămânând la latitudinea asociaților.
5. Atribuțiile administratorului
Administratorul va exercita toate operaţiunile necesare ducerii la îndeplinire a obiectului societăţii. Exercitarea atribuţiilor se va face în limitele prevăzute de lege şi actul constitutiv.
Reprezentarea societăţii cu răspundere limitată aparţine administratorului care a fost desemnat în acest scop prin actul constitutiv sau prin decizia adunării asociaţilor. Dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit care administrator are puterea de reprezentare a societăţii, legea prezumă că dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator )art. 197 alin. (3) şi art. 75 din Legea nr. 31/1990).
Potrivit art. 198 din Legea nr. 31/1990 administratorii trebuie să ţină un registru al asociaţilor care să cuprindă: numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul fiecăruia asociat, partea acestuia din capitalul social, transferul părţilor sociale şi orice altă modificare privitoare la acestea. Administratorii răspund personal şi solidar pentru orice daună pricinuită prin nerespectarea situației de mai sus. Registrul poate fi cercetat de asociaţi şi creditori.
Exemplificativ prezentăm câteva atribuții ale administratorului:
- atribuții executive;
- Convoacă AGA la sediul social participă la acestea, unde așa cum am arătat are rol executiv, spre deosebire de asociat, care are rol decizional (deliberativ).
- gestionarea societății în sensul de a supraveghea patrimoniul firmei;
- supravegherea activității societății astfel încât aceasta să fie una legală a activității economice si realizarea obiectelor de activitate;
- verificarea si semnarea documentelor oficiale în relațiile cu instituțiile publice, alte societăți;
- preluarea și evidențierea prin depozitarea și stocarea documentelor care atestă înființarea societății;
- responsabilități referitoare la contabilitate prin organizarea și conducerea acesteia. Răspundere pentru bilanțul firmei, contul de profit si pierderi, garantează plata dividendelor si asigura repartizarea acestora; Are obligația de a menține corect registrele cerute de lege: registrul jurnal, registrul inventar, cartea mare, dar si un registru al asociaților (de care am amintit mai sus). Desigur, cel mai adesea se apelează la un specialist contabil pentru a nu exista probleme de natură contabilă care ar putea reprezenta un adevărat pericol pentru societate;
6. Forma juridică de colaborare a administratorului
În primul rând, amintim situația societății cu asociat unic, ipoteză în care asociatul este și administrator. Acest exemplu oferă un caz de incompatibilitate, administratorul neputând încheia un Contract Individual de Muncă pentru a deveni salariat. Nu vom insista asupra rațiunilor, acestea fiind relativ simple și legate de subordonare.
În al doilea rând, arătăm că administratorul poate avea atât calitatea de salariat in baza unui contract individual de munca și chiar funcția de administrator societate (vizăm ipoteza SRL-ului cu mai mulți asociați).
În al treilea rând, forma de colaborare este aceea a încheierii unui contract de administrare (mandat), de management în condițiile Legii nr. 31/1990 sau orice alt contract de muncă (art. 35 Codul Muncii) pentru a exercita si alte activități care exced mandatului de administrator si a celor care decurg din calitatea de asocia.
7. Cazuri de încetare a funcţiei de administrator
Funcţia de administrator al societăţii încetează prin: expirarea duratei mandatului, revocarea administratorului, renunţarea administratorului, moartea, incapacitatea administratorului.
- Referitor la revocare, în cazul societăţii cu răspundere limitată, administratorii sunt revocaţi de asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, în afară de cazul în care administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv (art. 77 alin. (2), art. 90 şi art. 197 alin. (3)].
Revocarea administratorului este o revocare ad nutum, calitatea de administrator având caracter intuitu personae, ceea ce presupune că revocarea poate interveni oricând și independent de vreo culpă contractuală a administratorului, potrivit art. 2031 C.civ.
Administratorul revocat se poate adresa instanței judecătorești. Important de cunoscut este faptul că instanța nu va putea cenzura caracterul ad nutum al revocării, prin reintegrare în funcție, chiar dacă ar constata că revocarea este fără o justă cauză. În literatura de specialitate s-a arătat că acțiunea administratorului nu poate fi decât o acțiune în daune, întrucât, dacă se constată că revocarea este fără o justă cauză, ea dă naștere unei răspunderi potrivit art. 2032 C.civ. Justa cauză vizează răspunderea societății, iar nu a motivului revocării administratorului. Aceasta este și consacrarea legală în art. 137 din lege și în art. 216 alin. (2) din Codul civil.[1] Cu alte cuvinte,instanța nu poate evalua existența sau inexistența încrederii asociaților/acționarilor în administratori și nici oportunitatea revocării acestora.[2]
În fine, s-a arătat că măsura revocării administratorului este o măsură de control al investitorilor asupra activității administratorului, recomandată de principiile guvernării corporatiste, alături de alte mijloace de disciplinare a comportamentului managerial, cum ar fi acțiunea în răspundere, controlul prin cenzori, prin falimentul societății sau prin diversele proceduri pre-falimentare, prin vânzarea de către investitori a acțiunilor pe care le posedă, prin procedurile de preluare a controlului societății etc. Aceste măsuri de control sunt menite să asigure protecția intereselor investitorilor și eficiența activității societății. Economia de piață, ca sistem, funcționează pentru că atât acționarii (investitorii), cât și administratorii (managerii) s-au obișnuit să cultive responsabilitatea.[3]
Ipoteză discutabilă!
S-a susținut opinia în sensul că la societățile cu răspundere limitată asociatul care este administrator nu va vota atunci când se decide revocarea sa, ceea ce înseamnă că cel puțin teoretic la aceste tipuri de societăți este posibil ca administratorul să fie revocat de asociați sau acționari ce dețin un procent cât de mic din capitalul social, dacă restul capitalului este deținut de către administratorul care este revocat.[4] Punctul meu de vedere este că schimbarea unui administrator în cazul unei societăți cu răspundere limitată prin votul unui asociat minoritar nu este legală din perspectiva voinței comune a acesteia ce trebuie manifestată prin vot cu majoritate absolută sau simplă.
Pentru a evita această situație trebuie ca părțile să își stabilească aceste ipoteze în actul constitutiv prin prevederi clare care să nu lase loc interpretărilor diferite ale instanțelor de judecată.
- Merită atenție și ipoteza renunțării. Am identificat 2 ipoteze de renunțare. Pe de o parte, ipoteza în care se hotărăște acest aspect in hotărârea AGA, iar pe de altă parte în condițiile în care administratorul societății vrea sa demisioneze;
Desigur, vom porni de la premisa că Legea societatilor comerciale 31/1990 se completează in mod corespunzător cu ceea ce înseamnă contractul de mandat si astfel, discutam despre mandatul dat unui administrator al unei societăți comerciale fie el cu titlu gratuit fie remunerat.
Și renunțarea este tot ad nutum motiv pentru care poate interveni oricând din partea administratorului. Dacă prin renunţarea sa la mandat administratorul a cauzat un prejudiciu, societatea are dreptul la despăgubiri.
Procedura de demisie a unui administrator (act unilateral) în situația ]n care prin AGA, asociații sunt de acord.
Se formulează în scris cererea de demisie înregistrată la societate, cu 30 zile înainte de data de la care se dorește demisia din funcție, pentru a se evita prejudicierea societății. Se convoacă AGA extraordinara; În cadrul ședinței AGA, se ia act de demisia administratorului si evident se va numi unul nou. După numire nou administrator, se face un adițional cu noile modificări, adițional care se depune si înregistrează în Registrul Comerțului.
Procedura de demisie a unui administrator (act unilateral) în situația in care prin AGA, asociații nu sunt de acord sau nu se prezintă la AGA
Se va înregistra demisia, iar documentul unilateral trebuie sa aibă atât stampila de primire/nr. înregistrare la societate sau in cazul in care nu se poate acest lucru se va face procedura de notificare prin avocat; Se va dispune în calitate de administrator convocarea AGA in vederea discutării de către asociați a cererii de demisie a administratorului societarii. Daca in cadrul acestei adunări generale fie asociații nu se prezintă fie nu votează, atunci pe baza procesului verbal, administratorul demisionar depune mențiuni in Registrul Comerțului si astfel de la aceasta data el deși nu va fi radiat din evidentele registrului, totuși va apărea cu titlul de administrator demisionar începând cu data respectiva, astfel încât nu ii vor putea fi imputate fapte de după aceasta data.
Pentru a fi opozabile terţilor, atât revocarea, cât şi renunţarea la mandatul de administrator sunt supuse publicităţii!
8. Răspunderea administratorului
Răspunderea administratorului implică un studiu mult mai amplu și detaliat în funcție de diferite situații motiv pentru care vom face scurte referiri la tipurile de răspundere care pot fi angajate în sarcina administratorului.
În primul rând, obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la contractul de mandat, fiind vorba despre o răspundere contractuală. În al doilea rând, răspunderea care decurge din Legea societăților reprezintă o răspundere civilă delictuală sau o răspundere penală.
♦
În concluzie, opinez că se impune cunoașterea dispozițiilor legale referitoare la administrarea societății. Ipotezele prezentate în cuprinsul prezentului studiu sunt adesea întâlnite în practică motiv pentru care m-am axat în principal pe oferirea unor răspunsuri punctuale. Desigur, literatura de specialitate și practica judiciară va oferi mai multe răspunsuri care vor crea la fel de multe probleme juridice menite a fi rezolvate inclusiv prin propuneri de lege ferenda.
[1] Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. a IV-a actualizată, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 223.
[2] Mirela Georgiana Sabău, Considerații privind durata și încetarea mandatului administratorului societății comerciale, Ed. Lumina Lex, București, 2011, în RDC nr. 9/2011, p. 130.
[3] Gheorghe Piperea, Societăţi comerciale, piaţa de capital și aquis comunitar, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 144.
[4]Oana Cristina Tănăsică, Revocarea administratorului societății destinate activității comerciale, https://www.juridice.ro/512306/revocarea-administratorului-societatii-destinate-activitatii-comerciale.html